一、現(xiàn)行規(guī)定匯總
1、 最高人民法院行政審判庭“關(guān)于離退休人員與現(xiàn)工作單位之間是否構(gòu)成勞動關(guān)系以及工作時間內(nèi)受傷是否適用《工傷保險條例》問題的答復(fù)”（2007年7月5日，[2007]行他字第6號）認(rèn)為，“根據(jù)《工傷保險條例》第二條、第六十一條等有關(guān)規(guī)定，離退休人員受聘于現(xiàn)工作單位，現(xiàn)工作單位已經(jīng)為其繳納了工傷保險費(fèi)，其在受聘期間因工作受到事故傷害的，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定處理�！�
2、《勞動合同法》（2008年1月1日起施行）第44條第2項規(guī)定，勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止。
3、《勞動合同法實施條例》（2008年9月28日起施行）第21條規(guī)定，“勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止。”
4、最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》（自2010年9月14日起施行）第7條規(guī)定，“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。”
有判決認(rèn)為，該條的適用條件是依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金，因此，達(dá)到法定退休年齡并不是勞務(wù)關(guān)系存在的前提，而享受養(yǎng)老保險待遇才是勞務(wù)關(guān)系存在的基本前提。徐老大達(dá)到退休年齡，但未享受養(yǎng)老保險待遇，并不適用該條的規(guī)定。
5、最高人民法院行政審判庭“關(guān)于超過法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民因工傷亡的，應(yīng)否適用《工傷保險條例》請示的答復(fù)”（2010年3月17日，[2010]行他字第10號）認(rèn)為，“用人單位聘用的超過法定退休年齡的務(wù)工農(nóng)民，在工作時間內(nèi)，因工作原因傷亡的，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行工傷認(rèn)定�！�
工傷認(rèn)定與勞動關(guān)系確認(rèn)相分離：《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定 》（2014年4月21日最高人民法院審判委員會第1613次會議通過）第三條 社會保險行政部門認(rèn)定下列單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任單位的，人民法院應(yīng)予支持：（一）職工與兩個或兩個以上單位建立勞動關(guān)系，工傷事故發(fā)生時，職工為之工作的單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位；（二）勞務(wù)派遣單位派遣的職工在用工單位工作期間因工傷亡的，派遣單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位；（三）單位指派到其他單位工作的職工因工傷亡的，指派單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位；（四）用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，用工單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位；（五）個人掛靠其他單位對外經(jīng)營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位。前款第（四）、（五）項明確的承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位承擔(dān)賠償責(zé)任或者社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)從工傷保險基金支付工傷保險待遇后，有權(quán)向相關(guān)組織、單位和個人追償。
6、最高人民法院民一庭關(guān)于達(dá)到或者超過法定退休年齡的勞動者（含農(nóng)民工）與用人單位之間勞動關(guān)系終止的確定標(biāo)準(zhǔn)問題的答復(fù)([2015]民一他字第6號)，山東省高級人民法院：你院關(guān)于達(dá)到或者超過法定退休年齡的勞動者（含農(nóng)民工）與用人單位之間勞動關(guān)系終止的確定標(biāo)準(zhǔn)問題的請示收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：原則同意你院審判委員會的傾向性意見，即：對于達(dá)到或者超過法定退休年齡的勞動者（含農(nóng)民工）與用人單位之間勞動合同關(guān)系的終止，應(yīng)當(dāng)以勞動者是否享受養(yǎng)老保險待遇或者領(lǐng)取退休金為標(biāo)準(zhǔn)（最高人民法院民一庭，2015年9月30日）。
7、人力資源社會保障部關(guān)于執(zhí)行《工傷保險條例》若干問題的意見（二）（人社部發(fā)〔2016〕29號）第二條規(guī)定，“達(dá)到或超過法定退休年齡，但未辦理退休手續(xù)或者未依法享受城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇，繼續(xù)在原用人單位工作期間受到事故傷害或患職業(yè)病的，用人單位依法承擔(dān)工傷保險責(zé)任。用人單位招用已經(jīng)達(dá)到、超過法定退休年齡或已經(jīng)領(lǐng)取城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇的人員，在用工期間因工作原因受到事故傷害或患職業(yè)病的，如招用單位已按項目參保等方式為其繳納工傷保險費(fèi)的，應(yīng)適用《工傷保險條例》�！�
8、廣東省高級人民法院《關(guān)于勞動者向人民法院起訴要求用人單位為其補(bǔ)繳社會保險費(fèi)，人民法院應(yīng)否受理及相關(guān)問題的批復(fù)》（2004年3月10日 粵高法民一復(fù)字〔2004)2號〕第2條答復(fù)，“勞動者達(dá)到法定退休年齡，用人單位未為其辦理退休手續(xù)，勞動者繼續(xù)在用人單位工作的，該勞動者仍屬用人單位職工，與其他勞動者享有同等待遇。勞動者被用人單位裁減的，用人單位應(yīng)依據(jù)勞動部《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》的規(guī)定，向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。”
9、《2012年廣東法院廣東勞動仲裁委關(guān)于審理勞動爭議案件會議紀(jì)要》第11條：用人單位招用已達(dá)到法定退休年齡但尚未享受基本養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的勞動者，雙方形成的用工關(guān)系按勞務(wù)關(guān)系處理。
10、《深圳中院裁判指引》勞動者達(dá)到法定退休年齡，勞動合同終止，勞動者要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)�，不予支持�?/span>
11、關(guān)于達(dá)到法定退休年齡但無法享受基本養(yǎng)老保險待遇的勞動者是否可以終止勞動合同的問題，最高人民法院王林清法官認(rèn)為，“《勞動合同法實施條例》第21條應(yīng)理解為權(quán)利性規(guī)范，亦即，勞動者達(dá)到法定退休年齡的，用人單位和勞動者均可以終止勞動合同，但如果勞動者和用人單位均不選擇終止，而是繼續(xù)保持用工關(guān)系，雙方的關(guān)系仍然屬于勞動關(guān)系，并不因勞動者達(dá)到法定退休年齡，此后的用工關(guān)系便自動變?yōu)閯趧?wù)關(guān)系�！保ㄍ趿智逯骸秳趧訝幾h裁訴標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)范》，人民法院出版社2014年10月第2版，第422頁。）
12、關(guān)于達(dá)到法定退休年齡勞動合同終止是否需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)膯栴}，最高人民法院王林清法官認(rèn)為，“對于勞動者因退休開始享受基本養(yǎng)老保險待遇的，是不能予以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)�。但對于達(dá)到法定退休年齡，由于繳費(fèi)年限達(dá)不到享受基本養(yǎng)老保險待遇年限等原因，不能享受基本養(yǎng)老保險待遇的職工，用人單位可以終止與他們的勞動關(guān)系，終止勞動關(guān)系時，必須依法按有關(guān)規(guī)定向他們支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金�！�
二、用工關(guān)系性質(zhì)的判斷
根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，筆者認(rèn)為：
1、用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員之間不是勞動關(guān)系，是勞務(wù)關(guān)系。司法解釋很明確。
2、用人單位聘用養(yǎng)老保險繳費(fèi)年限不足尚未享受基本養(yǎng)老保險待遇或退休金的退休人員的用工關(guān)系認(rèn)定；
根據(jù)《社會保險法》的規(guī)定，勞動者只要補(bǔ)繳社保費(fèi)就可享受養(yǎng)老保險待遇，故可以視為招用已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員，其與再就業(yè)用工單位發(fā)生爭議的，按勞務(wù)關(guān)系處理。上海高院的意見可資參考。
《上海市高級人民法院勞動爭議案件審理要件指南（一）》（2013年）我們認(rèn)為，對于勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老待遇的，嚴(yán)格按前述司法解釋的規(guī)定，勞動者與用工單位發(fā)生爭議，按勞務(wù)關(guān)系處理；對于達(dá)到法定退休年齡，用人單位又未與其解除勞動合同繼續(xù)留用，未辦理退休手續(xù)的，按勞動關(guān)系處理；對于達(dá)到法定退休年齡的，用人單位與其解除勞動合同，因繳費(fèi)年限不夠，而未享受養(yǎng)老保險待遇，應(yīng)根據(jù)《社會保險法》的規(guī)定，勞動者只要補(bǔ)繳社保費(fèi)就可享受養(yǎng)老保險待遇，其與再就業(yè)用工單位發(fā)生爭議的，按勞務(wù)關(guān)系處理。
3、用人單位招用已達(dá)到法定退休年齡但尚未享受基本養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的勞動者，雙方形成的用工關(guān)系按勞務(wù)關(guān)系處理。這點(diǎn)爭議很大。各地規(guī)定不一，但主流觀點(diǎn)為勞務(wù)關(guān)系。
《北京市高級人民法院關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀(jì)要（二）》【發(fā)布日期：2014年5月7日】12、依法享受養(yǎng)老保險待遇的人員、領(lǐng)取退休金的人員、達(dá)到法定退休年齡的人員，與原用人單位或新用人單位之間建立用工關(guān)系的，如何處理？依法享受養(yǎng)老保險待遇的人員、領(lǐng)取退休金的人員、達(dá)到法定退休年齡的人員，其與原用人單位或者新用人單位之間的用工關(guān)系按勞務(wù)關(guān)系處理。上述人員可依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定主張權(quán)利。
《廣東省高院、勞裁委關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀(jì)要》【粵高法〔2012〕284號 2012年7與23日】11．用人單位招用已達(dá)到法定退休年齡但尚未享受基本養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的勞動者，雙方形成的用工關(guān)系按勞務(wù)關(guān)系處理。
《江蘇省高級人民法院 江蘇省勞動爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動爭議案件的指導(dǎo)意見》【2009年12月14日】第三條 用人單位招用已達(dá)到法定退休年齡的人員，雙方形成的用工關(guān)系按雇傭關(guān)系處理。
《浙江省高級人民法院民事審判第一庭浙江省勞動人事爭議仲裁院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答（二）》【浙高法民一〔2014〕7號】十四、超過法定退休年齡的勞動者在工作中受事故傷害或者患職業(yè)病，其向聘用單位主張工傷保險待遇的，應(yīng)否支持？答：勞動者超過法定退休年齡，仍接受單位聘用的，其與聘用單位之間構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系，勞動者因工傷亡或者患職業(yè)病而向聘用單位主張工傷保險待遇的，不予支持。但勞動者尚未享受基本養(yǎng)老保險待遇或者領(lǐng)取退休金，且聘用單位已為其繳納工傷保險費(fèi)的，其工傷保險待遇應(yīng)予支持。
山東省高級人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》和《中華人民共和國勞動合同法》若干問題的意見【魯高法[2010]84號】15、下列爭議，不屬于勞動爭議：（2）用工單位招用已超過法定退休年齡或者已享受退休待遇的人員而發(fā)生的爭議；（山東省從2010年9月14日開始改變了司法觀點(diǎn)，統(tǒng)一為勞動關(guān)系）。
《上海市高級人民法院勞動爭議案件審理要件指南（一）》（2013年）我們認(rèn)為，對于勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老待遇的，嚴(yán)格按前述司法解釋的規(guī)定，勞動者與用工單位發(fā)生爭議，按勞務(wù)關(guān)系處理；對于達(dá)到法定退休年齡，用人單位又未與其解除勞動合同繼續(xù)留用，未辦理退休手續(xù)的，按勞動關(guān)系處理；對于達(dá)到法定退休年齡的，用人單位與其解除勞動合同，因繳費(fèi)年限不夠，而未享受養(yǎng)老保險待遇，應(yīng)根據(jù)《社會保險法》的規(guī)定，勞動者只要補(bǔ)繳社保費(fèi)就可享受養(yǎng)老保險待遇，其與再就業(yè)用工單位發(fā)生爭議的，按勞務(wù)關(guān)系處理。
4、未享受養(yǎng)老保險待遇但達(dá)到退休年齡的人員在原用人單位繼續(xù)用工的關(guān)系認(rèn)定；勞動關(guān)系是否自然終止，還是需要用人單位作出終止的意思表示？
因為勞動合同法實施條例規(guī)定，勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止。這里的終止必須要雙方作出終止的意思表示，合同才可以終止，不能視為一到退休年齡自動終止。這里還應(yīng)理解為用人單位可以終止，如果雙方均沒有終止而繼續(xù)用工，則雙方勞動關(guān)系繼續(xù)存續(xù)。
廣東省高級人民法院《關(guān)于勞動者向人民法院起訴要求用人單位為其補(bǔ)繳社會保險費(fèi)，人民法院應(yīng)否受理及相關(guān)問題的批復(fù)》（2004年3月10日 粵高法民一復(fù)字〔2004)2號〕第2條答復(fù)，“勞動者達(dá)到法定退休年齡，用人單位未為其辦理退休手續(xù)，勞動者繼續(xù)在用人單位工作的，該勞動者仍屬用人單位職工，與其他勞動者享有同等待遇。勞動者被用人單位裁減的，用人單位應(yīng)依據(jù)勞動部《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》的規(guī)定，向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。”
但是，深圳目前認(rèn)為自然終止，一到退休年齡，自動轉(zhuǎn)為勞務(wù)關(guān)系。《深圳中院裁判指引》勞動者達(dá)到法定退休年齡，勞動合同終止，勞動者要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)�，不予支持�?/span>
5、到達(dá)退休年齡但不能享受養(yǎng)老保險待遇的，勞動關(guān)系終止是否需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金？
用人單位根據(jù)《勞動合同法實施條例》第21條的規(guī)定，與達(dá)到法定退休年齡的職工終止勞動合同的，不符合《勞動合同法》第46條規(guī)定的應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)那樾�，無需向勞動者支付終止勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
但是，如因用人單位未依法繳納社會保險導(dǎo)致勞動者無法辦理退休手續(xù)享受養(yǎng)老保險待遇的，單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付養(yǎng)老保險待遇賠償。